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In einer Marktwirtschaft erfolgt jeder Güteraustausch aufgrund privatautonomer Entscheidungen der Beteiligten. Durch ihre Initiative wollen die Vertragsparteien vernünftige Ergebnisse erreichen. Jede Partei will für die eigene Leistung möglichst viel fremde Leistung erzielen. „Den Wert ihrer gegenseitig zu erbringenden Leistungen legen die Vertragsparteien privatautonom innerhalb der durch §§ 134, 138, 305 ff. BGB vorgegebenen Grenzen bei Vertragsschluss fest.“[1] Einigen sich beide Parteien über ein Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung, so ist, wenn beide Vertragsparteien in etwa gleich stark sind, der ausgehandelte Vertrag „gerecht“.
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Der Vertrag kann auch dann den Austausch rechtfertigen, wenn nur eine Seite zu einer Leistung verpflichtet sein soll, etwa bei einer Schenkung (§ 516 BGB). Der Grund für das Erfordernis des Vertragsschlusses besteht darin, dass sich niemand gegen seinen Willen etwas schenken zu lassen braucht.
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Nach§ 311 I BGB ist zur Begründung und Änderung eines Schuldverhältnisses ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Die darin zum Ausdruck kommendeVertragsfreiheit ist die Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 I GG. Die Vertragsfreiheit umfasst
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die Abschlussfreiheit (positiv und negativ),
die inhaltliche Gestaltungsfreiheit sowie
die Formfreiheit.[2]
Die Vertragsfreiheit ist Ausfluss derPrivatautonomie, d.h. der Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben. Die Privatautonomie ist ein „Strukturelement einer freiheitlichen Gesellschaftsordnung“[3] und eine der tragenden Säulen unserer Privatrechtsordnung. „Auf der Grundlage der Privatautonomie … gestalten die Vertragspartner ihre Rechtsbeziehungen eigenverantwortlich. Sie bestimmen selbst, wie ihre gegenläufigen Interessen angemessen auszugleichen sind, und verfügen damit zugleich über ihre grundrechtlich geschützten Positionen ohne staatlichen Zwang.“[4] Zu den wesentlichen Elementen der Privatautonomie zählen
dieVertragsfreiheit (Art. 2 I GG, § 311 I BGB),
dieEigentumsfreiheit (Art. 14 I 1 Alt. 1 GG, § 903 BGB),
dieTestierfreiheit (Art. 14 I 1 Alt. 2 GG, § 1937 BGB) und
dieVereinigungsfreiheit (Art. 9 I, II GG).
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„Grundsätzlich gehört es zurFreiheit jeder Person, nach eigenen Präferenzen darüber zu bestimmen, mit wem sie wann unter welchen Bedingungen welche Verträge abschließen … will.“[5] Nur ausnahmsweise wird die Abschlussfreiheit eingeschränkt, nämlich wenn
das Gesetz einen Kontrahierungszwang vorsieht,
anderes Verhalten zu einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) führen oder
das Verhalten gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verstoßen würde.
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