: Joosten Wilhelm Meye
: Die Freigabe der selbständigen Tätigkeit nach § 35 Abs. 2 InsO aus arbeitsrechtlicher Perspektive
: RWS Verlag
: 9783814555683
: 1
: CHF 56.90
:
: Arbeits-, Sozialrecht
: German
: 232
: DRM
: PC/MAC/eReader/Tablet
: ePUB
Das Werk befasst sich mit einem Thema an der Schnittstelle zwischen Arbeits- und Insolvenzrecht. Die Negativerklärung oder „Freigabe“ der selbständigen Tätigkeit nach § 35 Abs. 2 InsO wirft in der insolvenzrechtlichen Lehre und Praxis nach wie vor zahlreiche Fragen auf. Besonders relevant ist in diesem Zusammenhang der Umgang mit beim Insolvenzschuldner bestehenden Arbeitsverhältnissen. Der Gesetzgeber hat nach Ansicht des Verfassers bei Schaffung des § 35 Abs. 2 InsO dessen Auswirkungen auf Dauerschuldverhältnisse im Allgemeinen und Arbeitsverhältnisse im Besonderen nicht hinreichend beachtet und so ein weites Feld für Rechtsprechung und Lehre geschaffen. Der Verfasser stellt die bisherigen Bemühungen vor, die Rechtsprechung und Literatur unternommen haben, um die Ziele des § 35 Abs. 2 InsO mit den Grundsätzen des Arbeitsrechts in Einklang zu bringen. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass die bisherige Handhabe der Freigabe der selbständigen Tätigkeit aus insolvenzrechtlicher Perspektive grundsätzlich überzeugt, allerdings aus arbeitsrechtlicher Perspektive einer Korrektur bedarf. Im Verlauf der Darstellung nimmt der Verfasser zu dem Zusammenhang der Normen des Insolvenz-, Arbeits- und Sozialrechts Stellung und bezieht dabei verfassungsrechtliche Grundwertungen ein. Abschließend wird ein Reformvorschlag zur weiteren Diskussion gestellt.
B.
Die Grundlagen zur Erklärung nach § 35 Abs. 2 InsO
13  Mit der Einführung der Absätze 2 und 3 in § 35 InsO durch das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens im Jahr 20074) hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen für eine Trennung der selbständigen Tätigkeit des Schuldners von der Insolvenzmasse durch die Möglichkeit einer Unternehmensfreigabe geschaffen.

I.  Historischer Regelungsbedarf bei der Insolvenz des selbständig tätigen Schuldners


14  Die selbständige Tätigkeit des Schuldners in der Insolvenz stellte die Praxis bereits vor Einführung des § 35 Abs. 2 und Abs. 3 InsO vor erhebliche Probleme.5) Das grundrechtlich garantierte Recht des Schuldners auf die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit ging mit der Gefahr der Begründung von unerwünschten Masseverbindlichkeiten durch den Schuldner einher.

1.  Verfassungsrechtliche Garantie der selbständigen Tätigkeit


15  Die Entscheidung, ob der Schuldner überhaupt einer Erwerbstätigkeit nachgeht und welche Erwerbstätigkeit das ist, steht alleine ihm zu. Der Insolvenzverwalter kann den Schuldner aufgrund von Art. 12 Abs. 1 GG weder zu einer Tätigkeit zwingen, noch kann er ihm eine Tätigkeit untersagen.6) Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG verbürgt das Recht der freien Berufswahl und Berufsausübung.7) Der Grundrechtsträger kann jede Arbeit als Beruf ergreifen, für die er sich geeignet hält, damit seine eigene Persönlichkeit ausleben und seinen Beruf zur Grundlage seiner Lebensführung machen.8) Der Insolvenzschuldner verliert dieses Recht auch nicht durch seine Insolvenz. Ihm ist vielmehr verfassungsrechtlich garantiert, seine berufliche Tätigkeit, egal ob selbständig oder unselbständig, weiter auszuüben oder eine neue Tätigkeit aufzunehmen.9) Würde man ihm dies versagen, läge darin eine subjektive Berufswahlschranke, an deren Rechtfertigung erhöhte Anforderungen zu stellen wären. Sie ist einzig zulässig, wenn der Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter den Eingriff zwingend erfordert.10) Daraus ergibt sich, dass die Arbeitskraft des Schuldners nicht in den Insolvenzbeschlag fällt und der Insolvenzverwalter dementsprechend nicht über selbige verfügen kann.11) Einzig dem Insolvenzschuldner steht die Entscheidung zu, ob er einer Arbeit nachgeht und ob diese selbständiger oder unselbständiger Natur ist.
16  Die bloße Insolvenz führt nicht dazu, dass dem Insolvenzschuldner eine erneute selbständige Tätigkeit versagt werden könnte. Aus dem Vorliegen eines Insolvenztatbestandes lässt sich nicht auf die Fähigkeit des Schuldners schließen, eine selbständige Tätigkeit auszuüben. Selbst wenn man eine mangelnde Eignung annehmen würde, wäre die Versagung der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit per se jedenfalls unverhältnismäßig, da eventuell geschädigte Gläubiger sich den Schuldner im Rahmen ihrer Privatautonomie selbst ausgesucht haben und durch das geltende Insolvenzrecht geschützt sind.
17  Hinzu kommt, dass dem Schuldner das verfassungsrechtlich aus Art. 1 Abs. 3 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip gebotene Ziel der Restschuldbefreiung ermöglicht werden soll.12) Auf welche Weise er wieder zu einem Einkommen kommt, das zur Restschuldbefreiung beiträgt, liegt nach Art. 12 Abs. 1 GG in seinem Ermessen.13)

2.  Notwendigkeit einer Neuregelung durch den Gesetzgeber


18  Aus dem verfassungsmäßig garantierten Recht des Schuldners selbständig tätig zu sein, ergeben sich Probleme für das Insolvenzverfahren. So kommt es vor, dass der Schuldner mit oder ohne Wissen des Insolvenzverwalters seine ursprünglich ausgeübte selbständige Tätigkeit weiter fortführen oder eine selbständige Tätigkeit neu aufnehmen möchte. Vor Einführung des § 35 Abs. 2 InsO ergaben sich hieraus weitreichende Probleme, wie zum Beispiel: Was geschieht mit dem neu erwirtschafteten Vermögen? Auf welche Haftungsmasse können die durch die erneut ausgeübte selbständige Tätigkeit entstandenen Neugläubiger zugreifen?14) In seiner „Psychologinnen“-Entscheidung15) schuf der BGH Klarheit. Er entschied darin, dass die vom Schuldner im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit neu erwirtschafteten Überschüsse der Insolvenzmasse zustünden.16) Dabei gilt nach Ansicht desBGH das sogenannte „Bruttobeschlagsprinzip“, wonach der gesamte Neuerwerb in die Insolvenzmasse fällt.17) Eventuelle Aufwendungen, die der Schuldner getätigt hat, um den Neuerwerb zu erlangen, werden hiervon nicht abgezogen, sodass kein beschlagfreies Vermögen verbleibt.18)
19  Wurde sämtlicher Neuerwerb zur Masse gezogen, verblieb nur