Der große Umfang, in dem seit Jahrzehnten zu dem Thema„culpa in contrahendo bei Scheitern eines Vertrages“ publiziert wird,3) steht außer Verhältnis zu seinerrelativ geringen praktischen Bedeutung. Nur in seltenen Ausnahmefällen werden (selbst) die von Teilen der Rechtsprechung zugrunde gelegten großzügigen4) Tatbestandsvoraussetzungen einer c. i. c. vorliegen und in noch selteneren Fällen werden die kausal verursachten„fortfließenden“ oder„forttröpfelnden“ Aufwendungen, wie sie bei einem Verhandlungsprozessüblich sind (für Berater, Reisen, Gutachten etc.), einen Betrag ergeben, der im Zusammenhang mit einer M&A-Transaktion wirtschaftlich relevant ist.

Klagen wegen Aufwendungen, die durch Nicht-Zustandekommen eines Vertrages nutzlos geworden sind, sollten daher nur bei einerseits sehr frühen und andererseitsungewöhnlich eindeutigenÄußerungen der anderen Partei und einersprunghaften Erhöhung eigener Aufwendungen danach, etwa wegen der Durchführung einer Due Diligence, in Betracht gezogen werden.5)

Der zweite Fall, in dem ernsthaft an eine Klage zu denken ist, liegt vor, wenn der Geschädigte im Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages auf denAbschluss eines anderen Geschäfts verzichtet hat. Eine Klage aus c. i. c. auf Ersatz von Verhandlungsaufwendungen ist aberkein probates Mittel,um bei einer Niederlage im Markt oder Verärgerungüber den Verhandlungspartner„nachzutreten“. Da nach nicht zustande gekommenen Transaktionen, in den Verhandlungsteams relativ häufig darüber diskutiert wird, ob Ansprüche erhoben werden sollen, ist gleichwohl eine Darstellung zweckmäßig.

Die Voraussetzung für eine Haftung bei einem Verhandlungsabbruch hängen von denVorstellungen ab, die manüber Motive und Abläufe bei Verhandlungsprozessen besitzt. Solche Vorstellungen beziehen sich insbesondere darauf, mit welcher mentalen Disposition Parteien in Verhandlungen eintreten, wie und wann sich eingeholte Informationen, erreichte Klärungen oder ein Entgegenkommen der Gegenpartei zu Entscheidungen einer Partei verdichten, wann ungeklärte Punkte nicht mehr so gewichtig sind, dass sie einem Abschluss redlicherweise noch entgegenstehen können und wann andererseits trotz Klärung aller in Betracht gezogenen Punkte redlicherweise wiederum doch noch nicht unbedingt mit einem Abschluss gerechnet werden kann. Hierfür ist eineGemengelage vonkognitivem Wissenüber Verhandlungen undnormativen Einstellungen entscheidend.

Viele gerichtliche6) Entscheidungen stellen– zu Recht– die Aussage voran, dass die Beteiligten an Verhandlungen bis zum Abschluss des Vertrages wegen des Prinzips der Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG,§ 305 BGB) grundsätzlichin ihrem Entscheidungsspielraum in keiner Weise eingeschränkt seien,7) und zwar auch dann nicht, wenn der Verhandlungspartner in Erwartung des Vertragsabschlusses bereits Aufwendungen gemacht habe8) und wenn der Abbrechende dies wisse.9) In diesem Sinne besteht auch keine Verpflichtung, die Kosten eines Angebots (Projektionskosten) zu vergüten, wenn ein Anbieter den Auftrag nicht erhält.10) Wie eineinvitatio ad offerendum noch nicht„angenommen“ werden kann, begründet sie auch i. d. R. keine Vergütungspflichten.

Diese Aussage ist insoweit klar und eindeutig und wird von Niemandem bestritten. Damit ist indessen das Thema, wo die Grenzen des Gebrauchmachens von der Vertragsabschlussfreiheit bzw. des legitimen marktmäßigen Agierens liegen, ob es einenMissbrauch geben kann und wo dieser beginnt, noch nicht erschöpft.

Ein beachtenswerter, möglicherweise folgenreicher Akzent liegt z. B. schon darin, dass Gerichte formulieren, dass die Beteiligten bis zumAbschluss des„angestrebten“ Vertrages11) frei blieben. Dies könnte als Unterstellung gemeint, verstanden oder missverstanden werden, dass– jedenfalls seriöse Verhandlungsparteien–überhaupt nur in Verhandlungen einträten, wenn sie auch einen Abschluss„anstreben“ und also„grundsätzlich“,„eigentlich“ oder„generell“ schon zum Abschluss entschlossen seien, wenn sie nur ein Angebot zu entsprechenden Konditionen erhielten. Wer noch keinen innerlichen Entschluss gefasst hat, einen Vertrag bestimmter Art mit einem Vertragspartnerüberhaupt zu wollen, sich hierfür einzusetzen, Hindernisse zuüberwinden, zumutbare Kompromisse zu machen etc., wäre also u. U. fehl am Platze. Es liegt auf der Hand, dass eine als bestehend unterstellte„Pro-Deal-Tendenz“ zu einer schnelleren Annahme der Schaffung eines Vertrauenstatbestandes12) und zu einer Einschränkung der Möglichkeiten einer Berufung auf einen triftigen Grund für einen Rückzug führen wird.13)

Die Gegenansicht würde unterstreichen, dass Verhandlungeneröffnet werden dürfen, ohne dass die Parteien schon wissen,ob sie definitiv den Abschluss eines Rechtsgeschäfts der fraglichen Artanstreben. Sie kann anführen, dass die besondere Pflichtenstellung nach§ 311 Abs. 2 Satz 1 BGB bereits mit der„Aufnahme von Vertragsverhandlungen“14) entsteht, also unabhängig davon, ob die Partei tatsächlich den Abschluss eines Vertrages„anstrebt“.

Junge Juristen bewerben sich oft als Richter, bei Recht